Relationen mellan lagstiftare och domstolar

Jag deltog idag i en paneldebatt på Svensk juriststämma i Stockholm om relationen mellan lagstiftaren och domstolarna. I panelen ingick förutom jag två forskare samt KU-kollegorna Peter Eriksson (MP) och Lena Sommestad (S). Här nedan följer mitt inledningsanförande.

Inledande fråga till mig från moderatorn Sten Heckscher: ”Borgerligheten har i årtionden krävt att domstolarna skulle bli mer självständiga och anförtros uppgiften att vaka över att inte klåfingriga politiker inskränker medborgarnas fri- och rättigheter. Nu har ni fått mer självständiga domstolar och HD tackar genom att undergräva era försök att skärpa straffen. Är ni nöjda?”

Mitt anförande: Sten Heckscher har rätt när han i sin fråga konstaterar att borgerligheten i årtionden arbetat för att domstolarna ska bli mer självständiga väktare av medborgarnas fri- och rättigheter i relation till lagstiftaren. Det är också sant att vi inte alla har jublat när vi tagit del av varje nytt HD-avgörande på straffrättens område. För att svara på frågan om jag är nöjd med hur relationen mellan lagstiftare och domstolar har utvecklats är dock mitt svar: Ja, jag är nöjd.

Jag vill närma mig frågeställningen om relationen mellan lagstiftaren och domstolarna ur två perspektiv. Vilken relation är lämplig – politiskt lämplig kanske man kan uttrycka saken – och vilken relation är möjlig, givet vad rättstillämpning faktiskt innebär, till exempel i form av tolkning och avvägningar? Jag menar att den utveckling som lett fram till dagens situation är väl förenlig både med vad som är lämpligt och vad som är möjligt.

För att börja med frågan om vilken relation som är politiskt önskvärd och lämplig är det viktigt att framhålla att den nuvarande relationen mellan lagstiftaren och domstolarna är resultatet av en process som är i vart fall fyra årtionden lång, om man som startpunkt för analysen tar tillkomsten av den nya regeringsformen (RF). I den regeringsform som trädde i kraft 1975 fanns i princip inget uttryckligt skydd för medborgerliga fri- och rättigheter. 2 kap RF var mycket kortfattat. Det var i stället några år senare som 2 kap RF försågs med huvuddelarna av det betydligt mer omfattande fri- och rättighetsskydd som idag gäller, liksom med normprövningsrätt begränsad av det ryktbara uppenbarhetsrekvisitet.

Det här är händelser som ligger ganska nära i tiden, men läser man om den debatt som då fördes känns det som om det var mycket länge sedan. Så mycket har samhällsklimatet förändrats. Det var då mycket kontroversiellt att hävda att lagstiftarens makt borde begränsas genom att i grundlag definiera medborgerliga fri- och rättigheter som gäller oavsett vad en mer eller mindre tillfällig riksdagsmajoritet tycker.

Det fanns en djup skepsis – kanske framför allt inom socialdemokratin – mot att ge domstolarna rätten att åsidosätta beslut av riksdagen och regeringen. Politikens makt över rättsväsendet stod i zenit. Det är ingen hemlighet att det också fanns en partipolitisk bakgrund till 70-talets debatt i form av en reaktion mot den socialdemokratiska staten och ett sökande efter motkrafter mot en maktapparat som uppfattades göra anspråk på att koppla ett grepp om alla delar av samhällslivet.

Under de decennier som följt har mycket skett som stärkt domstolarnas oberoende i förhållande till lagstiftaren.

Den 1 januari 1995 införlivades Europakonventionen uttryckligen i svensk konstitutionell rätt, genom att det i RF föreskrevs att svensk lag inte får stiftas i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen.

Genom EU-inträdet 1995 fick EU-domstolen rätt att pröva i vilken mån svensk rätt är förenlig med Sveriges åtaganden som EU-medlem.

För cirka fem år sedan kom Lissabonfördraget med EU:s rättighetsstadga som ska säkerställa att unionsrätten och dess tillämpning inte kommer i konflikt med grundläggande fri- och rättigheter.

Därefter följde avskaffandet av uppenbarhetsrekvisitet den 1 januari 2011. Då fick också domstolarna ett eget kapitel i regeringsformen och Domarnämnden, där jag är ersättare, inrättades. Domarnämnden ger regeringen förslag på vilka som ska utses till domare i svenska domstolar och syftet med dess inrättande var att öka avståndet mellan juridik och politik.

Jag anser att detta har varit en bra utveckling.

Sverige behövde bli mer västerländskt, ansluta sig till närmare till kontinentaleuropeisk rättstradition, skapa tydligare motvikter till lagstiftaren och politiken.

Ytterst handlar inställningen till detta om vilken demokratisyn man har. Som jag ser det är demokrati inte enbart ett formellt system för beslutsfattande, utan den bärs också upp av värden som ger systemet ett materiellt innehåll – yttrandefrihet, religionsfrihet, mötesfrihet, åsiktsfrihet, personlig integritet. Professor Aleksander Peczenik uttryckte det så här: ”Sedan urminnes tid har domaren två herrar: överheten och rättvisan”.

För det mesta värnas dessa värden av politiker av alla kulörer. Men skulle lagstiftaren medvetet eller oreflekterat gå för långt i något avseende är det viktigt att det finns spärrar och kontrollmekanismer på andra håll i systemet och det är där domstolarna kommer in.

Det handlar inte om att placera domarna i någon ”gräddfil”, utan om att upprätthålla strukturer som garanterar samtliga demokratiska rättigheter, inte enbart majoritetsprincipen.

För att övergå till frågan om vilken relation mellan lagstiftare och domstolar som är möjlig begränsar jag mig inte till frågor som rör medborgerliga fri- och rättigheter, utan resonerar mer generellt. Min poäng är närmast att det inte går att upprätthålla en strikt rågång mellan de två i stil med Montesquieus maktdelningslära, eftersom det i de många fall är närmast omöjligt att göra juridiska ställningstaganden utan att som jurist göra värderande ställningstaganden. Domstolarna skapar rätt hela tiden, så idén att lagstiftaren ensam skapar rätten är en fiktion. Redan på 1800-talet kritiserades synen på domaren som en ”subsumtionsautomat” som värderingsfritt kunde leverera det enda rätta svaret genom att ta del av innehållet i rättskällorna.

Det innebär självfallet inte att domaren kan och ska döma helt efter eget gottfinnande. Domaren är bunden av lag, förarbeten, praxis, vedertagen juridisk metod, rättssystematiska hänsyn och mycket annat – men rättstillämpning handlar om avvägningar.

Ett exempel: Det är vedertaget att söka ledning i tidigare, liknande rättsfall genom analogislut. Men hur vet domaren vad som är ett ”likartat fall”, när han jämför sitt fall med det tidigare fallet? Antag att 10 av 15 omständigheter är identiska – räcker det? Om 14 av 15 omständigheter är gemensamma – kan det inte vara så att det var den som skiljer fallen åt som var avgörande i det tidigare fallet? Det kanske räcker att två omständigheter är identiska, eftersom de är de enda rättsligt relevanta omständigheter som förekommer i fallen.

Här måste domstolen göra en avvägning, värdera om det är rimligt att göra ett analogislut. I ett annat fall kanske olika var för sig viktiga värden kolliderar – personlig integritet mot rikets säkerhet – och då måste domstolen, oavsett om det är en tingsrätt eller HD, lösa den konflikten. Det kräver ett värderande ställningstagande.

Det jag menar att man i ett sådant läge kan kräva av domstolen är att den tydligt motiverar hur den har löst sin uppgift. Vilket värde sätter man framför det andra och varför? Domstolen bör uttryckligen ta på sig den rättsskapande rollen.

I dessa sammanhang brukar jag skilja mellan värderingar och värden. Värderingar är för mig personliga, individuella. Domarens värderingar bör i princip inte påverka dömandet.

Värden å andra sidan är generella, universella. Värden ligger alltid till grund för dömandet och det är värdefullt om det tydliggörs, liksom om konflikter mellan värden tydliggörs. Också principerna som använts för att lösa dessa konflikter bör artikuleras.

Har domarna alltid varit angelägna att få ta på sig uppgiften att värna medborgerliga fri- och rättigheter eller att uttryckligen acceptera rollen som rättsskapare i stort och smått? Inte alls. Min bild är att en hel del domare och andra jurister – om än fler tidigare än nu – har varit så färgade av Hägerströms rättsrealism och rättspositivism att de känt sig ganska obekväma inför tanken på fri- och rättigheter som inskränker lagstiftarens handlingsutrymme eller tanken på att lagtolkning, val mellan tänkbara analogier och mycket annat i rättstillämpningen innebär rättspolitiska ställningstaganden.

Konflikter och avvägningar kunde i stället ibland döljas i domar genom svepande hänvisningar till omständigheterna i fallet.

Låt mig avslutningsvis säga något om Högsta domstolens aktivism på straffrättens område.

Det är tydligt att HD på flera områden har gått i riktning mot lindrigare straff. De tydligaste exemplen är straffet för mord, straffen för narkotikabrott och det bristande genomslaget för 2010 års straffskärpningsreform.

Jag vet att man anför rättsliga argument för var och en av dessa förändringar. Jag konstaterar att de likväl bygger på värdebaserade, rättspolitiska val – och att det i debatten anförts att vissa av de straffrättsliga domarna är mycket långtgående och att HD för kanske tio år sedan i stället i vissa av fallen nog hade hänvisat till att lagstiftaren borde gripa in. Jag konstaterar också att HD inte har agerat offensivt för att skärpa straffen. Genomsnittsstraffet för grov misshandel var före 2010 års reform fängelse i 1 år och 9 månader. Det finns också ett antal andra brott där domstolarna harvar i straffskalans nedersta del. På samma sätt som HD bedömde att narkotikastraffen dragit iväg kunde HD ha sagt sig: ”Det är ju inte klokt att man nästan kan slå ihjäl någon och bara få ett par års fängelse. Vi måste reda upp det här som underrätterna har ställt till med och avkunna ett halvdussin domar om allvarliga våldsbrott i skärpande riktning”.

Men sammanfattningsvis: Jag kan leva med det. Om priset för att ha domstolar som vågar gripa in när medborgerliga fri- och rättigheter kränks är att få domstolar som ibland i andra avseenden dömer på ett sätt som strider mot den rättspolitik jag står för, så är det ett pris jag är beredd att betala.

Annonser

Om Andreas Norlén

Jag heter Andreas Norlén, är 43 år, jur dr, Motalabo och riksdagsledamot (M) för Östergötland sedan valet 2006.
Det här inlägget postades i Uncategorized. Bokmärk permalänken.

Kommentera

Fyll i dina uppgifter nedan eller klicka på en ikon för att logga in:

WordPress.com Logo

Du kommenterar med ditt WordPress.com-konto. Logga ut / Ändra )

Twitter-bild

Du kommenterar med ditt Twitter-konto. Logga ut / Ändra )

Facebook-foto

Du kommenterar med ditt Facebook-konto. Logga ut / Ändra )

Google+ photo

Du kommenterar med ditt Google+-konto. Logga ut / Ändra )

Ansluter till %s